I prezzi imposti nel franchising – I divieti di Legge – Cosa può accadere in caso di imposizione o accordo sui prezzi di rivendita al dettaglio
I prezzi imposti nel franchising
Per l’ennesima volta un assistito mi sottopone un contratto di franchising. Ogni volta che ciò accade l’operazione dei primissimi momenti di lettura è ormai automatica: scorro rapidamente il contratto alla ricerca di alcune clausole: eventuale clausola arbitrale, competenza territoriale per le controversie, royalties, assistenza e consulenza e… i prezzi imposti nel franchising (!). L’imposizione dei prezzi nel franchising è vietata da molti anni, eppure fior di catene continuano ancora ad inserire la relativa clausola come se fosse possibile e lecito concordare prezzi fissi.
Ma procediamo con ordine.
Uniformità della rete non vuol dire prezzi fissi e concordati
L’uniformità commerciale rappresenta uno degli elementi caratteristici delle reti distributive e, in particolare, del franchising. L’utilizzo del medesimo marchio, l’allestimento coordinato dei punti vendita, l’adozione di comuni standard qualitativi e lo svolgimento di campagne promozionali condivise consentono alla rete di presentarsi al pubblico con un’identità riconoscibile.
L’esigenza di uniformità, tuttavia, non può essere confusa con il diritto del produttore, del fornitore o del franchisor di determinare autoritativamente il prezzo che il distributore dovrà applicare nei confronti del consumatore finale.
Il prezzo di rivendita costituisce infatti una delle principali variabili attraverso le quali un’impresa compete sul mercato. Mediante il prezzo il rivenditore tiene conto dei costi sostenuti, della domanda locale, dell’andamento delle vendite, della presenza di concorrenti, dell’accumulo di scorte e della necessità di realizzare promozioni. Privare il distributore della possibilità di intervenire su tale variabile significa incidere direttamente sulla sua autonomia imprenditoriale e sulla concorrenza interna alla rete.
Per questa ragione, i prezzi imposti nel franchising nella rivendita al dettaglio sono sottoposti a un regime particolarmente rigoroso e severo
I prezzi imposti nel franchising: il quadro normativo
Il riferimento fondamentale è rappresentato dall’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. La disposizione vieta gli accordi tra imprese che possano incidere sugli scambi tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza. Tra le condotte espressamente considerate rientra la fissazione, diretta o indiretta, dei prezzi di acquisto o di vendita.
Il secondo paragrafo dell’articolo 101 stabilisce inoltre che gli accordi vietati sono nulli di pieno diritto. La nullità antitrust non costituisce, pertanto, una semplice irregolarità amministrativa, ma può produrre conseguenze dirette anche nei rapporti contrattuali tra le imprese coinvolte.
Quando l’intesa non presenta una dimensione tale da incidere sugli scambi tra gli Stati membri, trova applicazione l’articolo 2 della legge n. 287 del 1990. Anche la normativa italiana vieta le intese che abbiano per oggetto o per effetto una consistente restrizione della concorrenza nel mercato nazionale e contempla espressamente la fissazione diretta o indiretta dei prezzi di vendita. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato applica la disciplina nazionale oppure quella europea in funzione della dimensione e della capacità dell’intesa di incidere sugli scambi nell’Unione.
Un ulteriore riferimento è rappresentato dal Regolamento UE n. 2022/720 sugli accordi verticali. Il Regolamento prevede, a determinate condizioni e normalmente quando la quota di mercato sia del fornitore sia dell’acquirente non supera il 30%, una zona di sicurezza per numerosi accordi di distribuzione. L’esenzione non opera, però, quando il contratto contiene una restrizione fondamentale.
L’articolo 4, lettera a), del Regolamento considera tale la limitazione della capacità dell’acquirente di determinare autonomamente il proprio prezzo di vendita. Restano astrattamente consentiti i prezzi massimi e quelli raccomandati, purché non si trasformino, per effetto di pressioni o incentivi, in prezzi fissi o minimi.
I prezzi imposti nel Franchising: uniformità della rete e autonomia dell’affiliato
Nel franchising il problema assume particolare rilievo perché l’affiliante è legittimato a trasmettere un modello commerciale unitario e a pretendere il rispetto degli elementi essenziali dell’identità della rete.
La Corte di giustizia ha chiarito, sin dal 1986, che determinate limitazioni imposte agli affiliati possono essere compatibili con la disciplina della concorrenza quando risultino indispensabili per evitare che concorrenti si approprino del know-how trasferito o per preservare l’identità e la reputazione della rete. Questa protezione, tuttavia, non costituisce una generale immunità antitrust per tutti gli obblighi inseriti nel contratto di franchising.
Occorre sempre domandarsi se la restrizione sia realmente necessaria e proporzionata rispetto alla tutela del patrimonio di conoscenze, del marchio e dell’immagine comune.
Gli obblighi relativi alla qualità dei prodotti, alla formazione del personale, all’allestimento del negozio, all’uso dei segni distintivi o alle modalità di presentazione dell’offerta possono trovare giustificazione nell’esigenza di uniformità della rete. L’imposizione stabile del prezzo di rivendita, invece, normalmente non è indispensabile né alla protezione del know-how né alla conservazione dell’identità commerciale.
La legge n. 129 del 2004, del resto, definisce l’affiliazione commerciale come un contratto concluso tra soggetti economicamente e giuridicamente indipendenti. L’affiliato non è una filiale dell’affiliante e non opera, di regola, come un semplice agente privo di rischio commerciale. È un imprenditore che sostiene investimenti, costi di personale, canoni, spese di gestione e rischio di invenduto.
La facoltà di adeguare il prezzo alle condizioni economiche del singolo punto vendita costituisce, quindi, una componente particolarmente significativa della sua autonomia.
Prezzo imposto, prezzo consigliato e prezzo massimo
Non ogni indicazione proveniente dal fornitore o dal franchisor costituisce una violazione antitrust. È necessario distinguere il prezzo imposto da quello realmente consigliato o massimo.
Il prezzo fisso o minimo è quello che il distributore è obbligato a praticare oppure al di sotto del quale non può vendere. Costituisce imposizione anche l’obbligo di collocare il prezzo all’interno di una fascia predeterminata, quando tale fascia impedisca al rivenditore di stabilire liberamente il corrispettivo.
Il prezzo raccomandato è invece, in linea di principio, consentito quando rappresenta una semplice indicazione commerciale. Il distributore deve poterlo ridurre o aumentare senza subire conseguenze sfavorevoli. Analogamente, il fornitore può stabilire un prezzo massimo, ad esempio per impedire che margini eccessivi penalizzino il consumatore, purché tale prezzo non diventi nella pratica un livello fisso.
La distinzione non dipende soltanto dalle parole utilizzate nel contratto. Un listino formalmente definito “consigliato” può trasformarsi in un prezzo imposto quando il distributore sia sottoposto a pressioni, controlli o conseguenze economiche in caso di scostamento.
Le Linee guida europee considerano forme indirette di imposizione o accordo sui prezzi la predeterminazione del margine del rivenditore, la fissazione dello sconto massimo concedibile, la subordinazione di premi o rimborsi promozionali al rispetto di un determinato livello di prezzo, l’imposizione di prezzi minimi pubblicizzabili e il collegamento del prezzo a quello praticato dai concorrenti.
Assumono rilievo ancora maggiore le minacce di sospendere le forniture, ritardare le consegne, revocare sconti, applicare penali, impedire nuove aperture o risolvere il contratto. Una clausola che accompagni il prezzo imposto con una penale o con una clausola risolutiva espressa costituisce un indice particolarmente significativo della natura coercitiva del sistema.
Il semplice monitoraggio dei prezzi, anche attraverso software o sistemi informatici, non integra necessariamente un illecito. Diventa però rilevante quando sia utilizzato per individuare chi si discosta dal listino e per applicare misure punitive o incentivi diretti al riallineamento.
Anche la prassi dell’AGCM ha valorizzato la necessità che il franchisee conservi una reale autonomia nella determinazione dei prezzi. In procedimenti conclusi mediante l’accettazione di impegni, e dunque senza accertamento definitivo dell’infrazione, è stata considerata rilevante l’eliminazione dei riferimenti a listini “ufficiali”, ferma restando la possibilità di formulare raccomandazioni effettivamente non vincolanti.
L’imposizione del prezzo come “hardcore restriction”
L’inserimento di una clausola di accordo o imposizione dei prezzi determina l’esclusione dell’intero accordo verticale dal beneficio dell’esenzione per categoria prevista dal Regolamento UE n. 2022/720. Ciò significa che il contratto non può più avvalersi automaticamente della zona di sicurezza prevista dal Regolamento, neppure quando le quote di mercato delle imprese siano inferiori al 30%.
Questo passaggio non deve però essere equivocato.
La perdita dell’esenzione per categoria non equivale, da sola, alla dichiarazione automatica di illiceità di tutte le disposizioni contrattuali. L’accordo deve essere valutato individualmente alla luce dell’articolo 101 TFUE, considerando il contenuto delle clausole, gli obiettivi perseguiti, il contesto economico e giuridico e la concreta capacità della condotta di pregiudicare la concorrenza.
La Corte di giustizia, con la sentenza del 29 giugno 2023 nella causa C-211/22, ha precisato che anche per un accordo verticale che fissi prezzi minimi di rivendita la qualificazione come restrizione “per oggetto” richiede la verifica di un sufficiente grado di dannosità per la concorrenza, valutato alla luce della natura dell’accordo, delle sue finalità e del contesto nel quale viene applicato. La Corte ha inoltre ricordato che deve essere dimostrata una convergenza di volontà tra il fornitore e i distributori, desumibile tanto dal contratto quanto dai comportamenti successivi.
Nella maggior parte dei casi, una clausola espressa che imponga prezzi fissi o minimi, soprattutto se accompagnata da penali, controlli e minacce di risoluzione, presenterà un elevatissimo rischio di incompatibilità con l’articolo 101. Non si tratta, tuttavia, di un automatismo puramente nominale fondato sulla sola etichetta di hardcore restriction.
È astrattamente possibile dimostrare che la misura produca efficienze tali da soddisfare le rigorose condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3. Le Linee guida europee menzionano, ad esempio, il lancio temporaneo di un nuovo prodotto, una campagna coordinata di prezzo basso di breve durata in una rete caratterizzata da un formato distributivo uniforme oppure particolari esigenze di tutela dei servizi di prevendita.
Tali ipotesi hanno carattere circoscritto. L’impresa deve dimostrare, con elementi concreti, che la restrizione sia indispensabile, che non esistano strumenti meno limitativi, che i benefici siano trasferiti ai consumatori e che non venga eliminata la concorrenza per una parte sostanziale del mercato.
I prezzi imposti nel franchising – Nullità della clausola e possibile nullità dell’intero contratto
Una volta accertato che la clausola integra un’intesa vietata e che non ricorrono le condizioni per un’esenzione, opera la nullità prevista dall’articolo 101, paragrafo 2, TFUE o dall’articolo 2 della legge n. 287 del 1990.
La prima conseguenza riguarda la clausola che impone il prezzo. Il distributore non può essere obbligato a rispettarla e il fornitore non può fondare su di essa richieste di pagamento, contestazioni di inadempimento o iniziative risolutorie.
La nullità colpisce anche le previsioni strettamente accessorie destinate a garantirne l’osservanza. Una penale prevista esclusivamente per lo scostamento dal prezzo imposto non può sopravvivere autonomamente alla caducazione dell’obbligo principale. Lo stesso vale per una clausola risolutiva espressa azionabile in caso di applicazione di prezzi differenti.
Più complessa è la questione della nullità dell’intero contratto.
L’articolo 1419 del codice civile stabilisce che la nullità di una singola clausola si estende all’intero negozio quando risulti che le parti non lo avrebbero concluso senza la parte colpita da invalidità. Il principio generale è dunque quello della conservazione del contratto, mentre la nullità totale richiede un autonomo giudizio di essenzialità.
Il giudice dovrà ricostruire l’assetto degli interessi e verificare quale ruolo svolgesse il controllo dei prezzi nell’operazione economica complessiva. Assumono rilievo la presenza di più disposizioni coordinate, l’integrazione del listino nei sistemi gestionali, la costante sorveglianza dei punti vendita, l’applicazione di sanzioni, l’esistenza di una clausola risolutiva e l’impossibilità per l’affiliato di realizzare autonome promozioni.
Quanto più la determinazione centralizzata dei prezzi appare strutturale e inscindibile dal modello di distribuzione, tanto più può sostenersi che il contratto non sarebbe stato concluso senza di essa. Al contrario, quando la clausola può essere eliminata lasciando intatta la funzione economica del rapporto, il contratto potrà continuare a produrre effetti, con piena libertà del distributore di stabilire i prezzi.
Nel franchising può inoltre porsi un ulteriore problema. Quando il controllo sui prezzi si accompagni all’imposizione degli ordini, delle quantità, delle promozioni, degli assortimenti e delle principali decisioni gestionali, l’autonomia dell’affiliato potrebbe risultare soltanto formale. In una situazione del genere occorre verificare se il rapporto conservi i requisiti strutturali dell’affiliazione commerciale previsti dalla legge n. 129 del 2004.
La sola presenza di una clausola relativa ai prezzi non determina necessariamente la nullità del contratto per difetto di indipendenza economica. Un sistema complessivo di controllo che privi l’affiliato delle principali leve imprenditoriali può però rappresentare un elemento decisivo ai fini della valutazione ex articoli 1418 e 1419 del codice civile.
Contratti collegati, restituzioni e risarcimento del danno
La nullità del contratto principale può incidere anche sui contratti collegati, quali una sublocazione commerciale, un contratto di noleggio delle attrezzature, una fornitura esclusiva o ulteriori negozi stipulati per consentire l’apertura e la gestione del punto vendita.
Anche in questo caso non opera un automatismo. È necessario dimostrare che i diversi contratti siano stati concepiti come componenti di un’unica operazione economica e che il contratto accessorio non presenti una funzione autonoma rispetto al rapporto principale. Se il negozio collegato trova la propria giustificazione esclusivamente nell’esistenza del franchising e risulta funzionalmente inscindibile da esso, la caducazione del contratto principale può estendersi anche al rapporto accessorio.
Dalla nullità possono poi derivare conseguenze restitutorie. Le somme pagate esclusivamente in esecuzione di una clausola nulla, come una penale applicata per il mancato rispetto del prezzo, possono essere richieste in restituzione secondo le regole dell’indebito oggettivo.
Qualora venga dichiarato nullo l’intero contratto, sarà necessario ricostruire tutte le prestazioni eseguite. Non è sempre corretto affermare che una parte abbia diritto alla restituzione automatica di ogni importo versato: occorre considerare anche i beni ricevuti, i servizi utilizzati, l’eventuale godimento dei locali, il valore delle prestazioni non materialmente restituibili e le reciproche utilità conseguite.
Alla tutela restitutoria può aggiungersi il risarcimento del danno. Il distributore potrebbe, ad esempio, allegare di aver subito una perdita di margine, l’accumulo di merce invenduta, l’impossibilità di attuare promozioni necessarie o la perdita di clientela. Il risarcimento richiede però la prova della violazione, del rapporto causale e del danno concretamente patito, mediante la ricostruzione dello scenario economico che si sarebbe verificato in assenza dell’imposizione.
Sul piano pubblicistico, le intese restrittive possono inoltre determinare l’intervento dell’AGCM o della Commissione europea, con ordini di cessazione della condotta e sanzioni che, nei casi più gravi, possono raggiungere il 10% del fatturato totale mondiale dell’impresa realizzato nell’esercizio precedente. (agcm.it)
Imposizione dei prezzi di rivendita al dettaglio: come possiamo aiutarti
Le politiche di prezzo nelle reti distributive richiedono una valutazione che non si limiti alla formulazione letterale del contratto. Occorre esaminare anche circolari commerciali, sistemi informatici, condizioni per ottenere sconti e rimborsi, procedure promozionali, comunicazioni inviate alla rete e conseguenze applicate nei confronti dei distributori che si discostano dal listino.
Lo Studio assiste franchisor, produttori e imprese distributive nella verifica preventiva della conformità antitrust dei contratti e delle politiche commerciali. L’intervento può riguardare la trasformazione dei listini obbligatori in prezzi realmente raccomandati, la disciplina delle campagne promozionali, la revisione delle clausole penali e risolutive e la predisposizione di procedure interne che preservino l’autonomia dei punti vendita.
Lo Studio assiste inoltre franchisee e distributori nell’esame delle clausole e delle condotte concretamente applicate, nella raccolta della documentazione, nella valutazione della nullità contrattuale, nella ricostruzione dei rapporti collegati e nella quantificazione delle pretese restitutorie e risarcitorie.
In materia antitrust, la differenza tra una legittima strategia commerciale di rete e un’illecita imposizione dei prezzi dipende spesso non dal nome attribuito al listino, ma dall’effettiva libertà riconosciuta all’impresa che opera sul mercato.
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