IL CONTRATTO DI INFLUENCER MARKETING

Il contratto di influencer marketing – L’influencer marketing come contratto atipico – Influencer marketing e clausole contrattuali – Influencer marketing e pubblicità – Influencer marketing ed agenzia

di Elga D’Alessandro, Giovanni Adamo

Il presente articolo analizza il contratto di influencer marketing e talune sue particolari, quanto delicate, sfaccettature. Si censirà, in particolare, la natura del contratto (se, in particolare, sia un contratto atipico ovvero riconducibile ad altre fattispecie tipiche), così come il rapporto tra influencer marketing e pubblicità, così come, ancora, quello tra influencer marketing ed agenzia.

L’influencer marketing è la strategia commerciale, mediante la quale un’azienda pubblicizza il proprio brand e i propri prodotti avvalendosi della collaborazione di celebrities, influencer, blogger, vlogger, e, in sostanza, di soggetti che effettuano tale attività di pubblicizzazione per il tramite di social network, blog e piattaforme della rete internet.

Sono sempre di più le aziende che, negli ultimi anni, hanno fatto ricorso a tale forma di strategia commerciale al fine di promuovere i propri prodotti o semplicemente la propria immagine.

In questo senso significativi appaiono i dati che emergono dal Report 2019 redatto dall’Osservatorio sull’Influencer marketing attivato presso lo IED di Milano: rispetto all’anno precedente il 45% delle aziende intervistate ha aumentato gli investimenti per realizzare campagne di influencer marketing. Per l’anno successivo, invece, la metà delle aziende intervistate aveva manifestato la volontà di aumentare gli investimenti.

All’utilizzo sempre più crescente di tale forma di strategia commerciale, si affianca la necessità di procedere ad una regolamentazione contrattuale fra i soggetti coinvolti, vale a dire l’azienda, da un lato, e l’influencer dall’altro.

IL CONTRATTO DI INFLUENCER MARKETING COME CONTRATTO ATIPICO

Il contratto che disciplina i rapporti contrattuali fra azienda ed influencer viene comunemente denominato come contratto di influencer marketing.

Si tratta di un contratto mediante il quale un soggetto, l’influencer, assume l’obbligo di pubblicizzare i prodotti di un determinato brand attraverso la pubblicazione di post e/o video sui propri social network, dietro il pagamento di un corrispettivo o la consegna di prodotti da parte dell’azienda proprietaria del brand.

Il contratto di influencer marketing è un contratto atipico, che non trova una disciplina specifica nella normativa vigente e che le parti concludono in virtù dell’autonomia contrattuale prevista dal nostro ordinamento all’art. 1322 c.c..

E’ possibile, tuttavia, individuare degli elementi comuni ai contratti di questo tipo, anche alla luce dei provvedimenti emanati negli ultimi anni dall’Autorità Garante per la Concorrenza e per il mercato (AGCM), nonché delle decisioni del Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria.

CONTRATTO DI INFLUENCER MARKETING E CLAUSOLE CONTRATTUALI: L’OGGETTO

In primo luogo, nel contrattualizzare i propri rapporti, l’influencer e l’azienda non potranno non determinare il contenuto delle prestazioni che entrambe le parti dovranno eseguire nell’adempimento delle obbligazioni da ciascuna assunte.

La mancata determinazione delle prestazioni o l’insufficienza di criteri alla stregua dei quali le stesse potranno essere individuate, infatti, potrà determinare la nullità del contratto medesimo sotto il profilo della mancanza dell’oggetto o della determinabilità dello stesso ex artt. 1325 e 1346 c.c..

In particolare, con riferimento alle prestazioni dell’influencer, il contratto dovrà indicare non solo il / i prodotti da pubblicizzare, ma anche il numero degli eventuali post, delle stories e delle foto da pubblicare ed i social network tramite i quali l’attività verrà realizzata.

Con riferimento specifico al social network Instagram, ancora, ed a titolo esemplificativo, il contratto potrà specificare la necessità che l’influencer, nella realizzazione delle “Instagram stories”, attivi il c.d. swipe up, vale a dire un apposito link tramite il quale accedere direttamente alla pagina dello shop online dell’azienda, in modo tale da permettere agli utenti di acquistare direttamente il prodotto pubblicizzato.

Dal lato dell’azienda, invece, dovrà essere individuato l’ammontare del compenso (o, quantomeno, dei criteri in base ai quali lo stesso verrà determinato), nonché le modalità di pagamento dello stesso, oppure il / i prodotti che verranno consegnati all’influencer, qualora non sia prevista la corresponsione di un compenso in denaro nel caso concreto.

LA CLAUSOLA DI ESCLUSIVA

Nonostante l’atipicità per cui si connota il contratto di influencer marketing, la clausola di esclusiva può essere considerata come una clausola tipica che sovente viene inserita nella regolazione dei rapporti contrattuali fra brand ed influencer.
Nel rapporto contrattuale in esame, in particolare, la clausola di esclusiva può essere pattuita sia a favore dell’azienda, che a favore dell’influencer.

Nel primo caso la clausola di esclusiva svolge la funzione di evitare che l’influencer accetti collaborazioni e, pertanto, pubblicizzi prodotti di un’azienda concorrente rispetto a quella con cui ha stipulato il contratto.

Nel secondo caso, invece, con la clausola in questione l’influencer persegue lo scopo di evitare che l’azienda proprietaria del brand si avvalga della collaborazione di altri soggetti per la sponsorizzazione dei medesimi prodotti.

Non è da escludere, poi, che alla clausola di esclusiva venga attribuita efficacia bilaterale: la stessa, in quest’ultimo caso, vincolerà tanto l’influencer, quanto l’azienda.

L’efficacia della clausola di esclusiva, inoltre, può essere protratta anche successivamente alla cessazione del rapporto contrattuale fra le parti. In questo modo la stessa assumerà le sembianze di un vero e proprio patto di non concorrenza attraverso il quale l’influencer si impegna a non accettare collaborazioni con altre aziende concorrenti anche successivamente alla cessazione del contratto.

Le parti, infine, possono attribuire una forza contrattuale maggiore alla clausola di esclusiva, anche attraverso la negoziazione di una clausola risolutiva espressa. In tal caso la violazione dell’esclusiva da parte dell’una, o dell’altra parte del rapporto contrattuale, determinerà non solo un’ipotesi di inadempimento contrattuale con la possibilità (ove ne sussistano i presupposti) di richiedere il risarcimento dei danni patiti, ma anche la risoluzione del contratto: questa si verificherà di diritto allorché la parte lesa dalla violazione dichiari di volersi avvalere della clausola risolutiva, conformemente a quanto stabilito dall’art. 1456 c.c..

INFLUENCER MARKETING E PUBBLICITA’: LE CLAUSOLE PER PREVENIRE LA PUBBLICITA’ OCCULTA

Nell’ambito del rapporto tra contratto di influencer marketing e pubblicità, poi, di fondamentale importanza è da considerarsi la predisposizione di clausole attraverso le quali le parti assicurino la trasparenza delle comunicazioni commerciali oggetto del contratto.

La prassi più recente dell’AGCM e le decisioni assunte dal Giurì di Autodisciplina Pubblicitario, infatti, hanno fatto emergere la necessità che i rapporti contrattuali fra imprese ed influencer vengano instaurati in maniera tale da scongiurare il rischio che si realizzino fenomeni di pubblicità occulta e che una, o entrambe le parti, siano destinatari dei provvedimenti sanzionatori dell’AGCM e delle decisioni del Giurì.

In particolare si rileva come, nell’ambito di alcuni procedimenti avviati dall’AGCM al fine di verificare la conformità della condotta assunta da influencer ed imprese rispetto alla normativa in materia di pubblicità ingannevole, queste ultime abbiano assunto una serie di impegni volti a garantire la trasparenza delle comunicazioni commerciali effettuate, per loro conto, dagli influencer.

Con riferimento alla dimensione contrattuale, nello specifico, emerge come, nell’ambito dei rapporti contrattuali che verrano instaurati con gli influencer, le imprese si siano impegnate a vincolare questi ultimi al rispetto della normativa in materia di trasparenza delle comunicazioni commerciali attraverso l’inserimento e la predisposizione di clausole che impongano all’influencer di rendere riconoscibile la finalità promozionale delle comunicazioni.

In quest’ultimo senso un aiuto importante è fornito dal Regolamento Digital Chart emanato nel 2016 dall’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria, che detta una serie di accorgimenti per garantire la trasparenza delle comunicazioni commerciali diffuse tramite internet. Fra questi si ricordi, a titolo esemplificativo, la necessità di inserire nella parte iniziale di un post con finalità commerciale diciture quali: “Pubblicità/Advertising”, o “Promosso da … brand/Promoted by … brand” o “Sponsorizzato da … brand/Sponsored by … brand”, o “in collaborazione con … brand/In partnership with … brand”; o hashtag come: “#Pubblicità/#Advertising”, o “#Sponsorizzato da … brand/#Sponsored by … brand”, o “#ad” unitamente a “#brand”.

La predisposizione di clausole simili, anche attraverso il richiamo agli accorgimenti segnalati dal Digital Chart, dunque, risulta un elemento necessario, sia per l’impresa, che per l’influencer, per garantire la trasparenza delle comunicazioni commerciali ed evitare che vengano realizzate forme di pubblicità occulta.

(…Segue…) Influencer marketing e pubblicità – I MECCANISMI SANZIONATORI

Altrettanto fondamentale, poi, risulta la predisposizione e l’inserimento, nel contratto che andrà a regolare i rapporti fra le parti, anche di meccanismi volti a sanzionare la condotta dell’ influencer che sia tale da violare le disposizioni contrattuali in materia di trasparenza delle comunicazioni commerciali, essendo molto delicato il rapporto tra influencer marketing e pubblicità.

La previsione di tali meccanismi di deterrenza, infatti, costituisce condizione essenziale per assicurarsi che l’influencer rispetti effettivamente gli accordi presi con l’impresa al fine di garantire la trasparenza della comunicazione commerciale.

Ancora una volta sono proprio gli impegni assunti da talune imprese nell’ambito dei procedimenti avviati dall’AGCM a fornirci utili indicazioni al riguardo. In particolare, dalla lettura dei provvedimenti di accettazione dell’Autorità, emerge come le imprese si siano impegnate ad introdurre meccanismi deterrenti di diverso tipo: il pagamento di penali calcolato in misura percentuale rispetto al compenso dovuto all’ influencer a titolo di corrispettivo, la previsione di clausole risolutive espresse ex art. 1456 c.c., la previsione di meccanismi di sospensione dei pagamenti.

L’importanza della previsioni di meccanismi sanzionatori, poi, emerge anche dalle decisioni del Giurì di Autodisciplina Pubblicitario. In quest’ultimo senso può essere ricordata una pronuncia del 20181, con la quale il Giurì, nel giudicare un messaggio promozionale veicolato tramite social network in contrasto con l’art. 7 del Codice di Autodisciplina Pubblicitario, ha qualificato come imprudente la condotta dell’impresa committente che non aveva introdotto alcun meccanismo sanzionatorio per il caso in cui la controparte contrattuale avesse violato la clausola di accettazione del codice di autodisciplina pubblicitario.

INFLUENCER MARKETING ED AGENZIA: IL RAPPORTO CONTRATTUALE

Influencer marketing ed agenzia – Accade spesso che il rapporto contrattuale fra azienda ed influencer, anziché essere instaurato direttamente fra questi ultimi, venga instaurato per il tramite di un’agenzia. In quest’ultimo caso ci si troverà dinanzi a due rapporti contrattuali: quello fra l’agenzia e l’azienda, da un lato, e quello fra l’agenzia e l’influencer, dall’altro.

Con il primo contratto, in particolare, l’agenzia si obbliga, nei confronti dell’azienda, ad ingaggiare influencer per la promozione dei prodotti o dei servizi offerti dall’azienda stessa. Con il secondo, invece, l’influencer si obbliga, nei confronti dell’agenzia, ad eseguire le prestazioni contrattuali richieste, per il tramite di quest’ultima, dall’impresa.

Nell’ambito del rapporto contrattuale fra impresa ed agenzia, in particolare, ad assumere una certa importanza sono, ancora una volta, le clausole volte a fare in modo che i contratti stipulati successivamente dall’agenzia con gli influencer, per conto della stessa impresa, siano predisposti in maniera tale da vincolare questi ultimi al rispetto della normativa in materia di comunicazioni commerciali corrette, nonchè le clausole finalizzate a responsabilizzare l’agenzia stessa, attraverso la previsione, ancora una volta, di meccanismi sanzionatori.

Anche in questo caso importanti indicazioni in relazione al rapporto tra influencer marketing ed agenzia sono fornite dai provvedimenti con cui l’AGCM ha accettato gli impegni assunti da alcune imprese nell’ambito di procedimenti avviati per verificare la scorrettezza e/o l’ingannevolezza di talune pratiche commerciali.

A titolo esemplificativo (sempre in ordine al rapporto tra influencer marketing ed agenzia) è possibile ricordare come una nota società operante nel settore della produzione e della vendita di pasta si sia impegnata nei confronti dell’Autorità e predisporre contratti con cui le agenzie si sarebbero obbligate a stipulare i successivi contratti con gli influencer, in maniera tale da vincolare questi ultimi al rispetto delle Linee Guida dettate dalla stessa impresa per garantire la trasparenza delle comunicazioni commerciali. La stessa società, poi, si era impegnata ad inserire anche clausole di responsabilizzazione all’interno dei contratti stipulati con le agenzie, in modo tale che queste ultime fossero gravate dall’ulteriore obbligo di vigilare sul rispetto delle Linee Guida da parte degli influencer. Responsabilizzazione che, fra l’altro, doveva essere resa ancor più efficace attraverso la previsione, anche in questo caso, di meccanismi sanzionatori nei confronti dell’agenzia.

La predisposizione di clausole contrattuali che siano idonee ad evitare la realizzazione di fattispecie di pubblicità occulta e/o ingannevole, dunque, sembra costituire un elemento necessario anche nella stipulazione dei contratti fra agenzia ed azienda, da un lato, e agenzia ed influencer, dall’altro.

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