Il Contratto M&A: clausole essenziali e tutela delle parti

Il Contratto M&A – Il Contratto di acquisizione di partecipazioni – Contratto di fusione – Come redigerlo – Le clausole essenziali e la migliore tutela delle parti

Nell’ambito delle operazioni di M&A (Merger & Acquisition), la redazione e la negoziazione del Contratto M&A rappresentano un momento cruciale per definire diritti, obblighi e rischi di tutte le parti coinvolte. Spesso si sente parlare di Contratto di Acquisizione, Contratto di Fusione, Share Deal, Asset Deal, Representations & Warranties e altre espressioni che, seppur tecniche, delineano un universo giuridico molto variegato. Ma quali sono gli elementi essenziali di un contratto che sancisce la compravendita di una società, di una quota societaria o di un ramo d’azienda? E, soprattutto, come si tutelano le parti, sia dalla prospettiva dell’acquirente (buyer) sia del venditore (seller)?

In questo articolo, analizzeremo gli aspetti fondamentali per comprendere in che modo il Contratto M&A o il Contratto di Acquisizione debba essere strutturato e quali clausole siano davvero imprescindibili. Al contempo, vedremo come le parti possono tutelarsi da possibili inadempienze o passività nascoste, ponendo le basi per una negoziazione equilibrata e vantaggiosa.

CONTATTACI SUBITO

Il Contratto M&A: definizione e finalità

Nel linguaggio comune, quando parliamo di “Contratto M&A” spesso ci riferiamo a un documento legale che formalizza il trasferimento di quote o azioni di una società (oppure di asset specifici) da un venditore a un acquirente. Tuttavia, esistono molteplici modalità con cui un’operazione di Merger & Acquisition può essere strutturata e, di conseguenza, il contenuto del contratto può variare sensibilmente.

Obiettivi principali

1. Definire gli elementi essenziali della transazione: prezzo, modalità di pagamento, oggetto del trasferimento, tempistiche.
2. Attribuire rischi e responsabilità: mediante clausole specifiche (rappresentazioni, garanzie, obblighi post-closing) per tutelare entrambe le parti da potenziali passività o da eventi non prevedibili al momento della firma.
3. Regolare la fase post-trasferimento: prevedendo clausole che disciplinino il comportamento delle parti dopo il closing (ad esempio obblighi di non concorrenza, di mantenimento di determinati dipendenti o anche di permanenza del cedente all’interno dell’organizzazione aziendale, per un periodo di “affiancamento”, oppure ancora di riservatezza sulle informazioni sensibili, e così via).

Perché è importante

Un Contratto di Acquisizione ben redatto riduce drasticamente il rischio di contenziosi futuri. Se al momento del deal emergono, ad esempio, problemi di natura fiscale, passività nascoste o contenziosi in corso, la corretta formulazione delle representations & warranties e la presenza di clausole di indennizzo possono salvare il buyer da perdite ingenti e, allo stesso tempo, proteggere il seller se le passività non erano effettivamente di sua responsabilità.

Elementi distintivi e tipologie di Contratto

I contratti in ambito M&A variano a seconda della struttura societaria e dell’oggetto dell’operazione. È fondamentale capire se si tratta di una fusione o di una acquisizione (e, in quest’ultimo caso, quale forma prende l’acquisizione stessa).

Contratto di Fusione vs Contratto di Acquisizione

• Contratto di Fusione: è l’accordo preliminare (o la serie di documenti) con cui due o più società decidono di fondersi, creando un’unica entità (fusion, incorporazione). In questo caso, si parlerà più propriamente di atto o progetto di fusione, con cui le società definiscono i termini e le condizioni dell’operazione.
• Contratto di Acquisizione: si concentra sull’acquisto di partecipazioni societarie o di determinati asset. L’azienda target non cessa necessariamente di esistere (come avviene nella fusione per incorporazione), ma passa sotto il controllo dell’acquirente.

Share Deal e Asset Deal

• Share Deal (acquisto di quote/azioni): l’acquirente compra le partecipazioni della società target, assumendone così il controllo. La target rimane giuridicamente la stessa, con tutti i contratti, i dipendenti e le passività.
• Asset Deal (acquisto di beni e contratti specifici): l’acquirente rileva soltanto determinati beni o rami d’azienda (macchinari, brevetti, know-how, immobilizzazioni). In tal modo, l’acquirente può isolare meglio le passività e scegliere soltanto gli asset che gli interessano.

È facile intuire come un Contratto M&A possa cambiare radicalmente a seconda che si opti per un share deal o un asset deal. Nel primo caso, infatti, si ereditano in blocco contratti e debiti pregressi. Nel secondo, invece, si “selezionano” i beni da acquistare, lasciando in capo al venditore quelli indesiderati (salvo diverse previsioni legali o contrattuali).

Clausole essenziali nel Contratto M&A

Indipendentemente dal tipo di Contratto di Acquisizione o di fusione (per approfondimenti vedi anche QUESTO ARTICOLO), vi sono clausole che non possono mancare per regolare adeguatamente l’operazione. Analizziamo le principali.

Representations & Warranties

Le Representations & Warranties (R&W) sono dichiarazioni che il venditore rilascia all’acquirente circa la situazione della società o degli asset oggetto di transazione. Possono riguardare, tra le altre cose:

• Solidità patrimoniale: veridicità dei bilanci, regolare tenuta delle scritture contabili.
• Situazione fiscale: assenza di debiti pregressi significativi o di ispezioni in corso non comunicate.
• Regolarità legale: conformità a norme ambientali, urbanistiche, di sicurezza sul lavoro, presenza di licenze e autorizzazioni valide.
• Asset strategici: titolarità effettiva di marchi, brevetti e altre proprietà intellettuali.

Nel caso in cui tali dichiarazioni si rivelino inesatte o non veritiere, il venditore può essere chiamato a risarcire i danni subiti dall’acquirente. È per questo che le R&W devono essere scritte con chiarezza, prevedendo limiti temporali e quantitativi di responsabilità.

Clausole di Indemnity e Limitation of Liability

Le clausole di indemnity stabiliscono che il venditore è tenuto a manlevare l’acquirente da eventuali perdite o danni derivanti dalla violazione di una warranty o da altre circostanze definite nel contratto. Spesso, tali clausole includono:

• Franchigie o soglie minime: importi al di sotto dei quali il venditore non risponde.
• Cap: limite massimo di responsabilità a carico del venditore.
• Durata: periodo di validità di tali garanzie (ad esempio, due o tre anni dal closing, con eccezioni per i temi fiscali che possono avere termini di prescrizione più lunghi).

Earn-Out

La clausola di earn-out prevede che una parte del prezzo di acquisto venga pagata al venditore in un secondo momento, subordinatamente al raggiungimento di specifici obiettivi (finanziari, operativi o strategici). È una soluzione frequente quando:

• Le parti non concordano sul valore della società, poiché si prevedono possibili incrementi (o decrementi) di performance futuri.
• Il venditore rimane nella gestione dell’azienda anche dopo il closing e quindi può influire direttamente sui risultati.

Il Contratto M&A: Clausole di Non Concorrenza e Non Sollecitazione

Per proteggere l’acquirente da situazioni in cui il venditore potrebbe fondare un’azienda concorrente o “portarsi via” clienti e dipendenti chiave, si introducono:

• Clausole di non concorrenza: il venditore si impegna a non svolgere attività in conflitto con quelle dell’azienda ceduta per un certo periodo e in un’area geografica definita (entro i limiti previsti dalla legge, specie riguardo la proporzionalità).
• Clausole di non sollecitazione: si vieta al venditore di contattare dipendenti, fornitori o clienti dell’azienda ceduta allo scopo di danneggiarne l’operatività.

Condizioni Sospensive (Condition Precedent)

Le condizioni sospensive posticipano l’efficacia del contratto all’avveramento di determinati eventi. Ad esempio:

• Autorizzazioni di enti terzi: in settori regolamentati (bancario, assicurativo), può essere necessaria l’approvazione di Banca d’Italia, IVASS o altre autorità.
• Ottemperanza a clausole di prelazione: se nello statuto societario vi sono patti che richiedono il consenso di soci di minoranza per la vendita di quote.

Fino a quando queste condizioni non si avverano, il contratto di acquisizione o il contratto M&A non produce effetti (o ne produce solo in parte, in base a come è redatto).

Tutela delle parti: strategie e strumenti

La corretta definizione di clausole essenziali si riflette in una maggiore tutela sia per chi compra (buyer) sia per chi vende (seller). Ogni parte, infatti, ha un insieme di priorità e timori specifici.

Prospettiva del Buyer

1. Due Diligence Approfondita: elemento fondamentale per scoprire passività occulte e valutare correttamente il prezzo.
2. Garanzie Contrattuali: spingere per ottenere representations & warranties ampie e dettagliate, con periodi di validità sufficienti e indennizzi adeguati.
3. Meccanismi di Aggiustamento Prezzo: prevedere earn-out o price adjustment, in modo da pagare il prezzo finale solo dopo la verifica di parametri finanziari.
4. Escrow Account: talvolta si decide di bloccare parte del prezzo (o delle azioni) in un conto dedicato, a garanzia di eventuali passività future.

Prospettiva del Seller

1. Limitazioni di Responsabilità: definizione di cap (soglie), per evitare un’esposizione illimitata in caso di violazione di warranties.
2. Chiarezza nella Documentazione: fornire all’acquirente tutti i documenti richiesti in modo da non rischiare accuse di mendacio o omissione.
3. Clausole di Non Concorrenza Equilibrate: evitare vincoli troppo lunghi o estesi su territori che impediscano lo svolgimento di attività imprenditoriali future.
4. Manleva reciproca: in alcuni casi, il venditore può richiedere garanzie dall’acquirente, soprattutto se parte del prezzo è dilazionato o subordinato a condizioni future.

Il Contratto M&A – Le fasi di negoziazione e redazione

La stesura del Contratto M&A passa generalmente attraverso le seguenti fasi:

1. Lettera di Intenti (LOI) o Memorandum of Understanding (MOU): documento preliminare, spesso non vincolante (salvo clausole di riservatezza e non concorrenza), che stabilisce i principali termini di massima dell’operazione (prezzo indicativo, struttura dell’affare, tempistiche).
2. Due Diligence (sul punto LEGGI ANCHE QUESTO ARTICOLO): verifica della situazione societaria, contabile, fiscale, legale, tecnica, HR. I risultati della due diligence influenzano la negoziazione delle garanzie e la definizione del prezzo finale.
3. Drafting del Contratto e negoziazione delle clausole: una volta note le criticità emerse dalla due diligence, le parti negoziano representations & warranties, indemnity, limitazioni di responsabilità, clausole di pagamento del prezzo (earn-out, escrow, ecc.).
4. Signing: firma del contratto. Talvolta vi è un intervallo tra la firma e il closing, specie in presenza di conditions precedent.
5. Closing: momento in cui avviene il trasferimento effettivo delle azioni/quote (o asset) e il pagamento del prezzo. A volte coincide con il signing, se tutte le condizioni sono già state soddisfatte.

Il Contratto M&A – Errori comuni e come evitarli

Anche con un’approfondita conoscenza delle clausole fondamentali, il Contratto M&A può nascondere insidie se non gestito correttamente. Ecco alcuni errori ricorrenti (sul punto LEGGI ANCHE QUESTO ARTICOLO):

1. Non personalizzare il contratto: utilizzare clausole standard senza adattarle al contesto specifico (settore, dimensione dell’operazione, potenziali rischi).
2. Sottovalutare la due diligence: omettere un’analisi approfondita può portare a scoprire passività inaspettate dopo il closing, difficili da recuperare se le garanzie non sono ben formulate.
3. Tralasciare le dinamiche HR: la forza lavoro dell’azienda target può rappresentare un fattore critico di successo (o fallimento) post-acquisizione, specialmente se l’operazione punta a competenze tecniche o gestionali specifiche.
4. Non definire chiaramente le soglie di responsabilità: l’assenza di un cap di indennizzo può lasciare il venditore esposto a richieste illimitate, mentre l’assenza di una threshold può creare contenziosi per importi minimi.
5. Dimenticare le autorizzazioni regolamentari: in settori come bancario, assicurativo, energia, non ottenere per tempo i necessari via libera rischia di bloccare l’operazione o ritardarla pesantemente.

Per evitare tali errori, è fondamentale coinvolgere fin dall’inizio un avvocato specializzato in M&A e un team di professionisti (commercialisti, fiscalisti, consulenti finanziari) in grado di indirizzare la trattativa e la redazione del contratto.

Impatto sulle operazioni di Fusione e sulla fase post-closing

Sebbene si parli spesso di “Contratto di Acquisizione” in senso stretto (acquisto di azioni o asset), è utile ricordare che molte clausole e dinamiche si ritrovano anche nel contratto di fusione. Nelle fusioni (soprattutto se per incorporazione), le due diligence e le dichiarazioni possono assumere forme differenti, in parte integrate nel progetto di fusione e nella documentazione depositata presso il Registro delle Imprese.

Integrazione Post-Closing

La bontà di un buon Contratto M&A si vede anche nella fase successiva al trasferimento di proprietà:

• Garanzie e passività: se emergono problemi dopo il closing (ad esempio una sanzione fiscale su annualità precedenti), l’acquirente potrà invocare le garanzie contrattuali.
• Clausole di Earn-Out: entrambe le parti dovranno monitorare con attenzione i risultati economici della target, per calcolare correttamente l’importo finale.
• Non concorrenza: il venditore dovrà astenersi dall’avviare attività in competizione con l’azienda ceduta, se ciò è previsto dal contratto.
• Organizzazione aziendale: le parti potranno aver concordato il mantenimento di determinati dirigenti o la conservazione di certi benefits per il personale.

Senza un contratto chiaro e dettagliato, la fase post-closing può trasformarsi in un campo minato di controversie, con conseguenze dannose per la continuità operativa e per i rapporti tra venditore e acquirente.

Il Contratto M&A – Come possiamo aiutarti

Assistiamo da diversi anni imprenditori e cordate di imprenditori nelle operazioni di fusione ed acquisizione di quote, partecipazioni, aziende e rami delle stesse, nell’ottica della mitigazione dei rischi e di acquisire per quanto possibile la certezza di un trasferimento sereno e la tutela degli interessi di tutte le parti, calibrando la nostra attività sulle esigenze specifiche di buyer e seller, sul settore di riferimento, sulle criticità emerse durante la due diligence e sugli obiettivi strategici a medio-lungo termine.

Se stai pianificando una fusione o un’acquisizione e desideri assicurarti che il tuo Contratto M&A o il tuo contratto di fusione sia impeccabile sotto ogni profilo – legale, fiscale e strategico – rivolgiti a esperti con esperienza ventennale nel campo delle operazioni societarie. Contattaci subito 051.0420508

Oppure scrivici da qui